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“食”“藥”案件辦理中的問題及證據審查要點
2019-04-23 |  來源:

 

資料一:

危害食品藥品安全犯罪案件審理中的突出問題

選自《關于危害食品藥品安全犯罪案件審理情況的調研報告》有刪節,來源于廣東法院網、廣州市中級人民法院刑二庭課題組

一、在既涉及侵犯知識產權,又涉及危害食品安全犯罪的案件中,執法機關往往不對查獲的食品進行鑒定

按照刑法規定,行為人制售的食品是否“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的”,或者是否“摻有有毒、有害的非食品原料”,是判斷其是否構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪或生產、銷售有毒、有害食品罪的客觀標準,法院需要根據鑒定機構出具的檢驗報告等相關材料進行認定。但在不少行為人既涉嫌侵犯知識產權、又涉嫌危害食品安全的案件中,執法機關沒有對查獲的假冒偽劣食品進行上述鑒定,僅有被侵權單位出具的相關鑒定材料,并以侵犯知識產權或非法經營等罪名移交審理。例如,蘇某升、彭某連非法經營一案中,兩被告人將購買的工業鹽假冒廣東省鹽業總公司專營的“粵鹽”、“嶺海”等品牌食鹽進行分裝銷售;執法機關對當場查獲的假鹽進行了兩種鑒定:一是檢驗涉案的假鹽碘含量是否符合GB5461-2000《食用鹽》國家標準要求,二是檢驗涉案的食鹽、包裝袋、包裝箱是否“粵鹽”牌產品,并沒有檢驗是否“摻有有毒、有害的非食品原料”,最后法院根據相關證據認定兩被告人違反國家有關鹽業管理規定,在無食鹽專營許可證等許可證明的情況下生產、銷售假鹽,分別以非法經營罪判處有期徒刑一年八個月、一年三個月。在本案中,若檢驗出涉案食鹽中摻有有毒、有害的非食品原料,對兩被告人的量刑可能會更重,打擊力度也更大。

二、檢測結論不規范

審理危害食品藥品安全犯罪專業性強,在案件訴訟過程中往往需要專門機構進行檢驗、鑒定,由此形成的檢驗鑒定意見成為定罪量刑的關鍵證據。在案件審理中,被告人及辯護人也經常就檢測報告或意見的形式是否規范、是否具備相應資質、檢驗方法是否科學等提出質疑。主要存在以下問題:

一是檢測機構不一。既包括行政執法機關,如各級食品藥品監督管理局、質量技術監督局、疾病預防控制中心、動物防疫監督所、動物衛生監督所、畜牧獸醫局等,還包括專門的檢驗檢測機構,如各級藥品檢驗所、質量技術監督檢測研究所、廣州市農業標準與檢測中心、華南綠色產品認證檢測中心、廣東省保化檢測中心、廣東省質量監督鹽業產品檢驗站、中國食品藥品檢定研究所、中國廣州分析測試中心、廣東出入境檢驗檢疫局檢驗檢疫技術中心食品實驗室等。在上述這些機構中,并非全部機構均具有司法鑒定的資質,而且只有部分案件中有檢測機構具備相關檢驗資質的證明。

二是檢測結論形式各異。第一類是函件,如復函、鑒定函、鑒定回函、鑒定復函、認定函;第二類是報告,如案件調查終結報告、案件調查報告、檢驗報告(書)、檢疫報告(書)、檢測報告、認定報告、鑒定報告、報告書;第三類是說明或證明,如認定說明、情況說明、證明、說明、補充說明、鑒別證明;第四類是意見,如認定意見書、鑒定意見書、意見書;還有其他形式,如批復、鑒定結論書、認定書、初步鑒定等。不僅不同檢測機構出具的結論形式各不相同,同一檢測機構對于結論的出具也沒有統一形式,隨意性較大。

三是對什么案件情況下需要由什么檢測機構出具結論沒有統一標準。例如,在同為生產、銷售假藥的案件中,部分案件僅有區食品藥品監督管理局出具的檢測結論,部分案件除此以外還有專業檢測機構出具的檢測報告;在同為檢測膠囊成分的案件中,部分案件采納了廣東省保化檢測中心出具的檢驗報告,部分案件則使用了廣州市藥品檢驗所保健食品檢驗報告書和廣州市食品藥品監督管理局稽查分局出具的認定函。此外,不同的質量檢測機構的判定依據相同,但由于檢測方法不同,甚至導致檢測結果出現截然相反的情況。如在涉腌制類食品案中,檢測樣品的判定依據為GB2762-2005(食品中污染物限量)、《食品中可能違法添加的非食用物質和易濫用食品添加劑名單》,但不同檢測方法中所檢測的物質元素有區別,導致檢測結果出現不合格項目。

三、藥品安全犯罪具體犯罪構成的科學性有待提高

由于我國藥品管理法對假藥的認定犯罪過于寬泛,分假藥和按假藥論處兩種情形3,一方面,按假藥論處的“變質的”、“被污染的”等藥品并非是真正意義上的“假藥”,而實際上也屬于“劣藥”的范疇。4另一方面,對未經批準進口的藥品一律認定為假藥,無需對藥品本身的成分或藥效進行檢測。刑法采用空白罪狀直接援引了藥品管理法對假藥的認定,導致司法實踐中既容易出現假藥和劣藥表現形式的競合,也容易擴大打擊面,對本質上不屬于制售假藥的行為按制售假藥罪懲處,顯失公平。

2009年至2013年,兩級法院共審結涉及未經批準進口的藥品案件17件,占藥品案件的19.76%,均集中在2012、2013年;2014年更是猛增至101件。其中,不少案件中行為人利用經常往返內地和港澳的機會,將港澳市面上銷售的藥品運回內地銷售。例如,劉某某銷售假藥一案中,劉某某通過“水客”從香港購買藥品后,在自身經營的食品店銷售。對于該行為的定性,劉某某辯稱其銷售的藥品是在香港公開銷售的藥品,并非刑法意義上的假藥,故其行為不構成銷售假藥罪,對其違法銷售未經批準進口的香港藥品的行為認定為超經營范圍或者非法經營更為妥當;而食品藥品監督管理局出具的關于對銷售未經批準進口藥品行為定性的意見書認為,本案中查獲的藥品,標示為國外、中國香港生產的,且未取得國家食品藥品監督管理局核發的《進口藥品注冊證》或《醫藥產品注冊證》,應按假藥論處。法院最終以銷售假藥罪對劉某某定罪量刑。

四、從犯入罪及量刑的把握

如前所述,由于危害食品藥品安全犯罪行為往往呈現集團化、組織化的特點,犯罪分子之間分工明確、密切配合,甚至形成“流水線式”作業,在這種情況下需要較多的人員參與。兩級法院審理的危害食品藥品安全犯罪中,超過五成被告人被認定為從犯。這些被告人往往是文化水平較低或年紀較小的待業人員,他們參與到犯罪的方式主要有兩種:一是受雇傭參與;二是因幫助同鄉或親戚朋友而參與。他們往往只負責生產、銷售中某個小環節,有的甚至不直接從事實際的制售活動;部分被告人參與制售的時間不長便被抓獲,而且作為“打工者”酬勞很少甚至沒有酬勞。雖然他們都在一定程度上參與了危害食品藥品安全犯罪行為,但由于每個人直接負責的事項不同,與制售行為聯系的密切程度不同,需要根據具體情況區別對待。

而執法實踐中,由于種種原因,偵查機關往往忽略了對參與危害食品藥品安全共同犯罪人員進行區分,將在生產、銷售窩點中抓獲的全部行為人均移送起訴、移交法院審理(多數情況下還對行為人一律采取強制措施),而其中部分行為人是屬于情節顯著輕微危害不大,可以不追究刑事責任的。例如,行為人并沒有直接從事生產、銷售偽劣產品,而是負責買菜做飯、打掃衛生這些無關緊要的事情的。盡管法院在審理過程中可以通過認定其為從犯進行減輕或從輕處罰,但由于受某一特定時期刑事案件審理環境所限,往往難以判處免予刑事處罰;或在行為人已經被先行羈押一段時間的情況下,對其量刑受到限制。基于上述各種因素,這些從犯在被法院判處刑罰后往往感覺“委屈”,認為自己在犯罪過程中的作用很小且地位次要,法院的量刑因沒有充分考慮自己的情節而過重,因而對判決的認同感較低。同時,由于“80”、“90”后被告人在危害食品藥品安全犯罪案件從犯中占有相當的比例,這些被告人在被判處刑罰后將面臨更為嚴峻的就業、生活壓力。這些因素均是在執法、司法過程中應該考慮的。

資料二:

危害食品安全案件證據審查“三要點”

作者:岳啟杰(北京市門頭溝區人民檢察院),首載《檢察日報》

生產、銷售有毒、有害食品罪,是指違反食品衛生管理法規,在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料食品的犯罪行為。危害食品安全是全社會關注的熱點問題,也是我國刑法重點懲處的對象。鑒于食品安全領域的專業性和實踐中個案的復雜性,該類案件的辦理比較復雜,證據審查面臨困惑。在此,有必要就該類案件證據審查要點進行簡要分析討論,以期對刑法理論界和司法實務部門有所裨益。

主觀明知方面的證據審查要點

辦理生產、銷售有毒、有害食品罪的難點之一,在于如何準確把握犯罪構成要件中的主觀明知。生產、銷售有毒、有害食品罪主觀方面要求行為人明知,如其主觀不明知,即使客觀上實施了危害食品安全行為,也不能認定構成本罪。因此,主觀明知的認定是該類案件審查重點,影響到罪與非罪的界分。明知包括知道和應當知道。知道即犯罪嫌疑人自行供認,明確予以承認;應當知道即推定明知,是基于主觀見于客觀原理,根據主客觀統一原則,從行為人客觀行為推定其主觀明知。司法實踐中,經常遇到犯罪嫌疑人辯解不明知或拒不認罪的情況,這給司法機關認定行為人的主觀明知帶來一定的困難。對此,可從以下五方面綜合審查判斷推定是否明知:

1)審查犯罪嫌疑人的從業經歷、專業背景、社會認知能力等個人基本情況。如通過審查犯罪嫌疑人從業時間長短,可推斷明知的程度,一般而言從業時間長的人比剛入行的人主觀明知的可能性更大。從其受處罰證據情況,核實其是否曾因生產、銷售有毒、有害食品受到過行政處罰或者承擔過民事責任以及刑事制裁。如行為人曾有過該類犯罪前科或行政違法記錄,則表明其主觀明知性更高。

2)審查貨物來源渠道是否正當。審查上游供應商的情況,包括:食品包裝是否具有名稱地址、食品生產衛生許可證等;供貨時間是白天還是晚上;供貨地點是偏僻隱蔽地方還是公開交易市場等。如供貨商提供“三無”商品,供應方式、供應時間地點出現異常,行為人就應當預見到所購食品可能存在安全隱患,可以推定出其主觀明知。

3)審查食品價格。一方面審查進貨價格,如進貨價格明顯低于市場上同類食品的價格,可以推定其知道食品可能存在安全問題;但是否達到有毒、有害非食品原料的認定標準,則須根據具體案件的食品專業鑒定結論而定。另一方面審查銷售價格。銷售價格明顯低于市場正常價格,又不能作出合理解釋的,可以推定主觀明知食品可能存在安全隱患。

4)審查犯罪嫌疑人或其家屬親友是否食用其生產、銷售的食品證據。如果犯罪嫌疑人或家屬親友食用其生產、銷售的食品,一般可以推定犯罪嫌疑人可能確實未認識到食品內摻有有毒、有害的非食品原料,因為從常理上講,如果其知道食品系有毒、有害食品,自然不會食用。

5)是否在有關部門禁止或發出安全預警的情況下繼續生產、銷售。行為人因涉嫌食品安全問題被有關行政管理部門責令禁止生產、銷售并依法告知其食品相關安全知識的,又擅自生產、銷售有毒有害食品的,可以推定行為人明知。

對鑒定意見的審查要點

鑒定意見是認定生產、銷售有毒、有害食品犯罪關鍵環節。既要重視鑒定意見證明作用,也不能唯其定案量刑。司法實踐中,由于辦案人員對食品行業專業知識的不足,往往過重依賴于食品的鑒定意見。對于鑒定意見的有效審查應采取形式審查和實質審查相結合方式,防范因鑒定錯誤導致冤假錯案發生。需要關注的是,有時鑒定意見結論認為銷售的食品不屬于摻入有毒、有害的非食品原料,雖不構成本罪,但依據刑法相關規定,其行為有可能構成其他犯罪,如行為人銷售明知無檢驗合格證、無生產日期、無生產廠家的食品,則可能構成銷售不符合安全標準的食品罪。  

審查鑒定意見時,形式審查主要是對鑒定主體的適格審查,依據《司法鑒定機構登記管理辦法》《司法鑒定人登記管理辦法》等法律文件對鑒定機構和鑒定人是否具有法定資質以及對鑒定人是否存在應當回避及執業禁止的情形進行審查。實質審查時,不能只審查鑒定結論部分,要進行全面細致審查。具體而言:(1)審查檢材來源是否合法、真實。公安機關扣押、提取、封存有毒、有害食品的手續是否規范、合法;檢材食品是否與扣押清單食品名稱、類型、形狀等相一致,實踐中存在鑒定意見、鑒定委托書記載的送檢食品的類型、種類與現場查獲、扣押的食品不符的情形,對此應認真核實。(2)審查檢材提取的時間和地點、存放地點和存放方式,核實檢材是否受到污染、變質,如檢材受到污染、變質或來源不明的,應重新鑒定,該鑒定意見不得作為定案根據。  

有關量刑情節的審查要點

量刑情節事關犯罪嫌疑人的切身利益,關乎其刑期長短和刑種輕重。為此,必須準確審查量刑情節證據,做到罰當其罪。(1)量刑從輕情節方面,主要審查是否存在自首、立功等情節。結合到案經過、處警記錄、訊問筆錄、犯罪嫌疑人供述和辯解、證人證言等證據,核實其是否符合自首的認定條件。如犯罪嫌疑人接到公安機關電話通知,即主動到公安機關交代犯罪事實的,應認定自首。司法實踐中,有將這種情況視為坦白對待,不認定自首,這不利于鼓勵行為人改過自新,也不利于節約司法資源。(2)量刑從重情節。主要審查是否存在累犯、再犯等從重科處情節。累犯系法定從重處罰情節,通過審查前科材料,核實有無受過刑事處罰,刑事處罰的案由、刑期等,是否屬于執行完畢五年之內,以明確是否系累犯。如犯罪嫌疑人系累犯,則表明其主觀惡性和人身危險性比較大,一般不能適用取保候審等非羈押強制措施,在量刑建議中,亦不能適用緩刑。(3)資格刑的審查。新修訂的《食品安全法》第135條第2款規定,“因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的,終身不得從事食品生產經營企業食品安全管理人員。”辦理該案時,審查其是否因食品安全犯罪被判處過有期徒刑以上處罰,如存在此情形,可以建議食藥監督部門將其列入食品生產經營行業禁入名單,剝奪其繼續從事食品安全領域相關工作。

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